BAG Urteil vom 15. Juli 2009, 5 AZR 486/08

Im Arbeitsrecht herrscht der Grundsatz der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer bei Regelungen im Betrieb. Dabei gilt der Grundsatz: Gleiches ist gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln.

Zum Beispiel sind bei einer freiwilligen Lohnerhöhung bei der Frage, welcher der Arbeitnehmer die Lohnerhöhung erhält, Unterschiede nur aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Ein Arbeitnehmer darf nicht aus willkürlichen oder sachfremden Erwägungen heraus von der Lohnerhöhung ausgeschlossen werden.

Im zu entscheidenden Fall hatte der Arbeitgeber eine Lohnerhöhung von 2,5 % vorgenommen und von dieser Vergünstigung 14 Arbeitnehmer ausgenommen. Alle übrigen Arbeitnehmer hatten einige Jahre zuvor Verschlechterungen ihrer Arbeitsbedingungen hingenommen und Lohnkürzungen akzeptiert.

Nach der Entscheidung des BAG durfte der Arbeitgeber diese sachliche Differenzierung vornehmen, da die Lohnerhöhung für die Arbeitnehmer, die die Verschlechterungen ihrer Arbeitsbedingungen hingenommen hatten, einen teilweisen Ausgleich der Einkommenseinbußen darstellt. Die von der Lohnerhöhung ausgenommenen Arbeitnehmer hatten keinen Einkommensverlust erlitten und sind damit auch nicht willkürlich oder sachfremd durch den Arbeitgeber schlechter gestellt worden.

Besprechung eingestellt im September 2009

In einem Urteil vom 20.07.2009 (Aktenzeichen II ZR 36/08) hat der BGH sich damit auseinandergesetzt, ob und inwieweit ein Gesellschafter, welcher eine als eigenkapitalersetzend zu qualifizierende Bürgschaft für Gesellschaftsverbindlichkeiten über-nommen hat, von seiner Bürgenhaftung befreit wird, wenn die verbürgte Verbindlichkeit durch Verwertung einer von der Gesellschaft gestellten Sicherheit erlischt. Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass den für die Gesellschaftsverbindlichkeit bürgenden Gesellschafter in der Krise die Verpflichtung treffe, die Gesellschaft bei Fälligkeit von der Rückzahlung freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesellschaft gestellte Sicherheit verwertet wird, stehe dies einer Auszahlung in Höhe des Verwertungserlöses gleich. Dies gelte auch, wenn die Verwertung der Sicherheit durch Verkauf an den Gesellschafter selbst oder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft erfolgt und dabei ein überhöhter Kaufpreis für das Sicherungsgut gezahlt werde.

Das Urteil erging aufgrund der alten Gesetzeslage zu eigenkapitalersetzenden Finanzierungsmaßnahmen des Gesellschafters, die weiterhin für Insolvenzverfahren Anwendung findet, welche vor dem 1. November 2008 eröffnet wurden. Auf danach eröffnete Insolvenzverfahren finden die Neuregelungen aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) Anwendung (dazu unten der Exkurs).

Im entschiedenen Fall hatte der Gesellschafter sich für sämtliche Verbindlichkeiten bereits zu einem Zeitpunkt verbürgt, als die Gesellschaft noch nicht gegründet war. Dies steht einer wirksamen Bürgschaft nach dem Urteil nicht entgegen. Bei dem Bürgen handelte es sich zudem um einen bloß mittelbaren Gesellschafter, welcher an der unmittelbaren Gesellschafterin zu 100% beteiligt ist. Der BGH hat insoweit seine Rechtsprechung bestätigt, dass der mittelbare Gesellschafter einem unmittelbaren Gesellschafter im Hinblick auf die Eigenkapitalersatzregeln dann gleichzustellen ist, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann.

In dem entschiedenen Fall wurde das der Gesellschaft gehörende Sicherungsgut von einer vom bürgenden Gesellschafter beherrschten Gesellschaft zu einem Preis aufgekauft, welcher exakt dem Betrag der verbürgten Verbindlichkeit entsprach. Dieser Kaufpreis lag deutlich über dem tatsächlichen Wert des Sicherungsgutes. Der Ansicht der Vorinstanz, dass der Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen den bürgenden Gesellschafter insoweit auf den Wert des Sicherungsgutes beschränkt sei, hat der BGH ausdrücklich widersprochen. Die Höhe des Ersatzanspruchs richte sich vielmehr allein danach, in welcher Höhe die durch die Bürgschaft besicherte Darlehensforderung zurückgeführt worden und damit erloschen ist. Im Ergebnis hat der in eigenkapitalersetzender Weise bürgende Gesellschafter bei einer wirtschaftlichen Betrachtung, welche den von der von ihm beherrschten Gesellschaft gezahlten Kaufpreis in seine Sphäre einbezieht, mehr bezahlt, als wenn er die Gesellschaft unmittelbar von der Verbindlichkeit durch Zahlung an die Gläubiger freigestellt hätte. In einem angenommenen Extremfall, bei dem das Sicherungsgut tatsächlich gar keinen Wert hat, müsste der bürgende Gesellschafter den verbürgten Betrag wirtschaftlich betrachtet daher sogar doppelt erbringen. Er hätte einerseits das wertlose Sicherungsgut zu einem Preis in Höhe des Betrages der Gesellschaftsverbindlichkeit gekauft und müsste dennoch der Gesellschaft in exakt gleicher Höhe für den Wegfall der Freistellung aus der Bürgenverbindlichkeit Ersatz leisten. Der BGH betont, dass dies die Konsequenz daraus sei, dass der nach den Eigenkapitalersatzregelungen verbotswidrig weggegebene Gegenstand der Gesellschaft gerade nicht das Sicherungsgut ist, sondern der gegen den Gesellschafter gerichtete Befreiungsanspruch im Hinblick auf die verbürgte Gesellschaftsverbindlichkeit.

Der Fall macht einmal mehr deutlich, dass eine unsachgemäße Handhabung von Angelegenheiten in der Unternehmenskrise, wirtschaftlich erheblich belastende Ergebnisse hervorbringen kann. Diese sind oft schwer vorherzusehen. Dabei spielt es eine wesentliche Rolle, dass das Gesetz Angelegenheiten von Unternehmen in der Krise unter einem gänzlich anderen Blickwinkel behandelt, als im Normalfall. In der Krisensituation nimmt das Gesetz eine vornehmlich auf Gläubigerschutz und Gläubigergleichbehandlung ausgerichtete Sichtweise ein. Daraus ergeben sich auf den ersten Blick oft befremdliche Ergebnisse. Die Krisensituation erfordert daher eine besonders sorgfältige rechtliche Prüfung des Handelns. Im vorliegenden Fall hätte der bürgende Gesellschafter durch Freistellung der Gesellschaft von der Gesellschaftsverbindlichkeit statt Übernahme des Sicherungsgutes durch Kaufvertrag vermeiden können, dass er wirtschaftlich betrachtet für die Differenz des tatsächlichen Wertes des Sicherungsgutes zu dem gezahlten Kaufpreis einstehen muss.

Exkurs: Die Regelungen des MoMiG haben das Eigenkapitalersatzrecht weitreichend geändert. So sind die Regelungen weitgehend vom GmbHG in die InsO überführt worden und der Geltungsbereich nunmehr auf alle Kapitalgesellschaften und solche Personengesellschaften ausgedehnt worden, bei denen es keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter gibt (z. B. die GmbH & Co. KG). Die Regelungen sind nunmehr auch nicht mehr daran gebunden, dass die vom Gesellschafter zur Verfügung gestellte Finanzierung eigenkapitalersetzenden Charakter hätte, also dass die Gesellschaft sich in einer Krise befunden hätte. Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg gelten dagegen weiter.

Der BGH (Urteil vom 20.07.2009, Aktenzeichen II ZR 273/07) hat seine Rechtsprechung zum Cash-Pooling und zu den Rechtsfolgen von verdeckten Sacheinlagen und Hin- und Herzahlungen bei der Kapitalaufbringung in dieser Leitsatz-Entscheidung weiter konkretisiert. Danach liegt bei Einzahlung einer Einlage auf ein Konto, welches in einen Cash-Pool einbezogen ist, eine verdeckte Sacheinlage vor, wenn der Saldo dieses Kontos zulasten der Gesellschaft negativ ist. Ist der Saldo dagegen positiv, so liegt ein Hin- und Herzahlen vor. Die verdeckte Sacheinlage führt aufgrund des im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neugefassten § 19 Abs. 4 GmbHG nunmehr zu einer Anrechnung des Wertes der verdeckten Sacheinlage, statt wie bisher zu einer Nachzahlungspflicht in voller Höhe. Die Hin- und Herzahlung führt im Rahmen des ebenfalls durch das MoMiG geänderten § 19 Abs. 5 GmbHG ebenfalls nicht mehr in jedem Fall zu einer Nachzahlungspflicht, sondern unter bestimmten Umständen kann in diesen Fällen die Einlage befreiend geleistet werden.

Der BGH hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung zu Einlageleistungen für eine GmbH die Rechtsfiguren verdeckte Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen entwickelt. In beiden Fällen war die Rechtsfolge, dass die Einlage nicht erbracht worden ist und vom Gesellschafter vollständig neu geleistet werden muss. Das MoMiG hat diese Rechtsfiguren nunmehr ausdrücklich geregelt und dabei die vom BGH angenommenen Rechtsfolgen abgemildert, in dem es bei der verdeckten Sacheinlage vorsieht, dass nur noch die Differenz zwischen dem Wert der verdeckten Sacheinlage und der tatsächlichen Einlageverpflichtung nachzuleisten ist und indem es für den Fall des Hin- und Herzahlens unter bestimmten Voraussetzungen die Leistung sogar voll anerkennt, sodass keine Nachzahlungsverpflichtung mehr besteht. Hierfür ist allerdings gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG erforderlich, dass (i) die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der entweder jederzeit fällig ist oder aber durch fristlose Kündigung seitens der Gesellschaft fällig gestellt werden kann und dass (ii) die Gesellschaft diese Umstände bei der Anmeldung zum Handelsregister offenlegt.

In dem entschiedenen Fall wurden die oben beschriebenen Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen auf einen Cash-Pool angewendet. Am Tag der Einzahlung bestand zulasten der Gesellschaft ein negativer Saldo in Höhe eines Teilbetrages der Einzahlung durch den Gesellschafter. Soweit die Einzahlung zum Ausgleich dieses Saldos führte, lag eine verdeckte Sacheinlage vor. Nach Auffassung des BGH wurde insoweit keine Bareinlage erbracht, die der Geschäftsführung der Gesellschaft zur freien Verfügung steht, sondern im wirtschaftlichen Ergebnis wurde stattdessen eine Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung geleistet. Soweit der Einlagebetrag den negativen Saldo überstieg, lag aus Sicht des BGH aufgrund des nachfolgenden Abflusses des überschießenden Betrages im Rahmen des sogenannten „Zero-Balancing“ auf das Zentralkonto ein Hin- und Herzahlen vor. Da dieses Hin- und Herzahlen nicht den oben beschriebenen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG entsprach, bestand weiterhin eine Nachzahlungsverpflichtung in voller Höhe.

Die Regelungen des MoMiG haben die Rechtsfolgen für die in der Praxis häufig vorkommenden Fälle der verdeckten Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen entschärft. Insbesondere die Voraussetzungen für eine Befreiung aufgrund Hin- und Herzahlens sind jedoch sehr eng gefasst und dürften in der Praxis selten vorliegen. Zu beachten ist, dass gemäß § 3 Abs. 4 EGGmbHG die Neuregelungen zu den Rechtsfolgen von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlung rückwirkend auch für bereits erbrachte Einlageleistungen Anwendung finden.

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 27.03.2009, Aktenzeichen 3-13/09 (Rev)) hat entschieden, dass sich nicht strafbar macht, wer erst nach Verlassen des Unfallortes von seiner Beteiligung an einem Unfall Kenntnis erlangt und sich dann trotzdem weiter vom Unfallort entfernt:

Nach § 142 Abs. 1 StGB wird bestraft, wird sich nach einem Unfall im Straßenverkehr in Kenntnis seiner Unfallbeteiligung unerlaubt vom Unfallort entfernt. Als Unfallort wird die Stelle, an der sich das schädigende Ereignis zugetragen hat, einschließlich der unmittelbaren Umgebung angesehen. Der Radius des Unfallorts hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine Strafbarkeit ist allerdings insoweit ausgeschlossen, wenn der Täter erst an einem anderen als dem Unfallort von dem Unfall erfährt.

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte der Angeklagte mit seinem Fahrzeugaußenspiegel den Außenspiegel eines anderen Fahrzeugs berührt, der dabei beschädigt wurde. Da der Angeklagte dieses nicht bemerkte, wurde er durch den Fahrzeugführer des geschädigten Fahrzeugs erst nach Passieren mehrerer Ampeln und Abbiegen in einer anderen Straße nach 1,5 km auf den Unfall aufmerksam gemacht. Der Angeklagte fuhr jedoch weiter, ohne auf den Geschädigten einzugehen. Amts- und Landgericht hatten den Angeklagten daraufhin wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt.

Zu Unrecht, wie das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg feststellte: Für die Bestimmung der räumlichen Grenze des Unfallortes kommt es auf die Sicht feststellungsbereiter Personen an, die am Ort des Geschehens bleiben und nicht etwa die Verfolgung des Täters aufnehmen. Achtung: Dieses wird teilweise in der Rechtsprechung auch anders gesehen, z.B. vom OLG Düsseldorf.